A vítima é suficiente para confirmar o uso de arma de fogo em caso de assalto.

Essa é a decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo Relator, Ministro Og Fernandes entendeu que basta o testemunho da vítima, não sendo necessário apreensão e perícia da arma ou declaração de outras testemunhas para que configure o uso de arma de fogo em caso do crime de roubo.

O Ministro Relator, que foi acompanhando de forma unanime pela Turma em seu voto, entende que é relevante o testemunho da vitima para aumento da pena, quando inexistentes outros elementos de prova.

É certo que muitos elogiaram tal decisão, especialmente pela onda crescente da criminalidade, porém, os operadores do Direito devem observar essa decisão com reservas, pois fere de morte alguns princípios constitucionais, especialmente o in dúbio pro reo e o princípio da verdade real.

Em síntese, o princípio do in dúbio pro reo determina que na dúvida, deve ser julgado em favor do réu, ao passo que o princípio da verdade real apregoa que deve se buscar a verdade real, antes condenar ou agravar a pena de alguém.

É de conhecimento geral que as penas de prisão não cumpre suas mais básicas finalidades, quais seja, a ressocialização e a reintegração do detento a sociedade. Muito pelo contrário, os presídios se tornou uma verdadeira faculdade do crime, bem como um ambiente de desrespeito ao princípio base da constituição, a dignidade da pessoa humana.

Os condenados são tratados como verdadeiros animais e se dessa forma permanecem quando ganham a “liberdade”. São discriminados pela sociedade e não há qualquer tipo de política pública para corrigir tamanha barbárie com aqueles que, muitas vezes em razão do abandono do Estado, são condenados com pena perpetua de descaso e descriminação.

Não estamos aqui apregoando que pessoas que cometam crimes não sejam punidas, mas sim, que tenham penas justas, ou pelo menos em conformidade com o disposto na nossa desatualizada legislação penal.

Uma vítima de roubo, abalada pelo desdita vivida, pode tranquilamente aumentar o fato, apenas pelo sentimento de vingança, mesmo sem saber que estará contribuindo para criação de um marginal muito mais voraz que o praticante daquele crime de roubo sem arma de fogo.

O uso de arma de fogo no crime de roubo é um dos requisitos que agrava a pena, podendo ser aumentada de um terço a metade. A pena para o crime de roubo é de 4 a 10 anos, que se aumentar a pena base máxima a metade, estaremos encarcerando uma pessoa por 15 anos.

Não devemos aplaudir decisões que vislumbram apenas satisfazer apelos populares, que, infelizmente são manipulados por mídias tendenciosas, que traduzem a verdade do sistema prisional de nosso país.

Nossos presos são tratados como verdadeiros facínoras, pessoas sem dignidades, sem qualquer possibilidade de regeneração.

Reflitam...

AVENIDA BRASIL E A LEI

O novo fenômeno novelista da Rede Globo é a novela Avenida Brasil, com incríveis picos de audiência, onde fora constatado, em determinadas medições, que 8, em 10 TVs, estavam ligados nessa programação.

Do enredo apresentado até aqui, podemos verificar a prática de traição, bigamia e a vingança de Nina contra Carminha, com inúmeras viravoltas. Mas não vai parar por ai, pois fortes emoções prometem estremecer as bases familiares, e os religiosos fanáticos de plantão, deverão ficar abismados, se o enredo seguir o curso prometido.

O quesito adultério, tá em alta em Avenida Brasil, que nos diga Carminha, Leleco, Muricy, Suelen, Jorginho, mãe Lucinda e tantos outros.

É fato que o adultério, anteriormente previsto no art. 240 do Código Penal, atualmente revogado, não é mais crime. É moralmente reprimível, mas não há mais intervenção do Direito Criminal nessa seara da ação humana.

Cadinho é o famoso bígamo da história fictícia global. Mantinha duas esposas e uma amante, que tornou-se esposa, ficando o bígamo com verdadeiro harém.

Previsto no art. 235 do Código Penal, o crime de bigamia prevê pena de reclusão de dois a seis anos, podendo, para chegar ao crime de bigamia ser efetivado o crime de falsidade ideológica, não havendo, porém, concurso do crime.

E o caso da Suelen, seria uma bigamia ou uma união poliafetiva. Ela está casada com o fulano e a relação está se expandindo para o Leandro, ou seja, muito certamente ocorrerá uma “relação aberta”, onde ninguém é de ninguém e todos são de todos.

Essa relação é chamada atualmente de união poliafetiva, e é a nova moda do momento. Inclusive em Tupã, SP, um cartório de notas já registrou a união conjugal de três pessoas, ou seja, a novela não está inovando, está apenas seguindo a tendência, ou melhor, divulgando o que, certamente, será praxe em breve.

Outra situação, caso se concretize, que deve incendiar os imaginários familiares, pondo, certamente, em risco a já atacada instituição familiar, é o fato de Carminha e Max (amantes e parceiros desde o início da trama) serem irmãos.

O autor já deu a deixa, quando esclareceu que Max é filho de Nilo com Mãe Lucinda e que Carminha é filha do amante de Mãe Lucinda, já que Nilo esclareceu que era casada com Lucinda e foi traído por ela com o pai de Carminha.

Essa prática, romance entre parentes próximo, é o famoso incesto. Não trata-se de crime, previsto no Código Penal, mas é moralmente reprovável. Trata-se de um tabu universal, pois todos os povos, ou pelo menos a maioria deles, não gostam de tratar do tema.

De tudo que foi abordado, façam suas considerações sobre os sucessos de nossas TVs, bem como a influência destes episódios na criação de nossos filhos, bem como que tipo de futuros teremos pela frente.

Abraços!!

Bom texto. Longo. Mas vale a pena.

Ao conviver com os bem mais jovens, com aqueles que se tornaram adultos há pouco e com aqueles que estão tateando para virar gente grande, percebo que estamos diante da geração mais preparada – e, ao mesmo tempo, da mais despreparada. Preparada do ponto de vista das habilidades, despreparada porque não sabe lidar com frustrações. Preparada porque é capaz de usar as ferramentas da tecnologia, despreparada porque despreza o esforço. Preparada porque conhece o mundo em viagens protegidas, despreparada porque desconhece a fragilidade da matéria da vida. E por tudo isso sofre, sofre muito, porque foi ensinada a acreditar que nasceu com o patrimônio da felicidade. E não foi ensinada a criar a partir da dor. Há uma geração de classe média que estudou em bons colégios, é fluente em outras línguas, viajou para o exterior e teve acesso à cultura e à tecnologia. Uma geração que teve muito mais do que seus pais. Ao mesmo tempo, cresceu com a ilusão de que a vida é fácil. Ou que já nascem prontos – bastaria apenas que o mundo reconhecesse a sua genialidade. Tenho me deparado com jovens que esperam ter no mercado de trabalho uma continuação de suas casas – onde o chefe seria um pai ou uma mãe complacente, que tudo concede. Foram ensinados a pensar que merecem, seja lá o que for que queiram. E quando isso não acontece – porque obviamente não acontece – sentem-se traídos, revoltam-se com a “injustiça” e boa parte se emburra e desiste. Como esses estreantes na vida adulta foram crianças e adolescentes que ganharam tudo, sem ter de lutar por quase nada de relevante, desconhecem que a vida é construção – e para conquistar um espaço no mundo é preciso ralar muito. Com ética e honestidade – e não a cotoveladas ou aos gritos. Como seus pais não conseguiram dizer, é o mundo que anuncia a eles uma nova não lá muito animadora: viver é para os insistentes. Por que boa parte dessa nova geração é assim? Penso que este é um questionamento importante para quem está educando uma criança ou um adolescente hoje. Nossa época tem sido marcada pela ilusão de que a felicidade é uma espécie de direito. E tenho testemunhado a angústia de muitos pais para garantir que os filhos sejam “felizes”. Pais que fazem malabarismos para dar tudo aos filhos e protegê-los de todos os perrengues – sem esperar nenhuma responsabilização nem reciprocidade. É como se os filhos nascessem e imediatamente os pais já se tornassem devedores. Para estes, frustrar os filhos é sinônimo de fracasso pessoal. Mas é possível uma vida sem frustrações? Não é importante que os filhos compreendam como parte do processo educativo duas premissas básicas do viver, a frustração e o esforço? Ou a falta e a busca, duas faces de um mesmo movimento? Existe alguém que viva sem se confrontar dia após dia com os limites tanto de sua condição humana como de suas capacidades individuais?Nossa classe média parece desprezar o esforço. Prefere a genialidade. O valor está no dom, naquilo que já nasce pronto. Dizer que “fulano é esforçado” é quase uma ofensa. Ter de dar duro para conquistar algo parece já vir assinalado com o carimbo de perdedor. Bacana é o cara que não estudou, passou a noite na balada e foi aprovado no vestibular de Medicina. Este atesta a excelência dos genes de seus pais. Esforçar-se é, no máximo, coisa para os filhos da classe C, que ainda precisam assegurar seu lugar no país.Da mesma forma que supostamente seria possível construir um lugar sem esforço, existe a crença não menos fantasiosa de que é possível viver sem sofrer. De que as dores inerentes a toda vida são uma anomalia e, como percebo em muitos jovens, uma espécie de traição ao futuro que deveria estar garantido. Pais e filhos têm pagado caro pela crença de que a felicidade é umdireito. E a frustração um fracasso. Talvez aí esteja uma pista para compreender a geração do “eu mereço”.Basta andar por esse mundo para testemunhar o rosto de espanto e de mágoa de jovens ao descobrir que a vida não é como os pais tinham lhes prometido. Expressão que logo muda para o emburramento. E o pior é que sofrem terrivelmente. Porque possuem muitas habilidades e ferramentas, mas não têm o menor preparo para lidar com a dor e as decepções. Nem imaginam que viver é também ter de aceitar limitações – e que ninguém, por mais brilhante que seja, consegue tudo o que quer. A questão, como poderia formular o filósofo Garrincha, é: “Estes pais e estes filhos combinaram com a vida que seria fácil”?É no passar dos dias que a conta não fecha e o projeto construído sobre fumaça desaparece deixando nenhum chão. Ninguém descobre que viver é complicado quando cresce ou deveria crescer – este momento é apenas quando a condição humana, frágil e falha, começa a se explicitar no confronto com os muros da realidade. Desde sempre sofremos. E mais vamos sofrer se não temos espaço nem mesmo para falar da tristeza e da confusão.Me parece que é isso que tem acontecido em muitas famílias por aí: se a felicidade é um imperativo, o item principal do pacote completo que os pais supostamente teriam de garantir aos filhos para serem considerados bem sucedidos, como falar de dor, de medo e da sensação de se sentir desencaixado?Não há espaço para nada que seja da vida, que pertença aos espasmos de crescer duvidando de seu lugar no mundo, porque isso seria um reconhecimento da falência do projeto familiar construído sobre a ilusão da felicidade e da completude. Quando o que não pode ser dito vira sintoma – já que ninguém está disposto a escutar, porque escutar significaria rever escolhas e reconhecer equívocos – o mais fácil é calar. E não por acaso se cala com medicamentos e cada vez mais cedo o desconforto de crianças que não se comportam segundo o manual. Assim, a família pode tocar o cotidiano sem que ninguém precise olhar de verdade para ninguém dentro de casa. Se os filhos têm o direito de ser felizes simplesmente porque existem – e aos pais caberia garantir esse direito – que tipo de relação pais e filhos podem ter? Como seria possível estabelecer um vínculo genuíno se o sofrimento, o medo e as dúvidas estão previamente fora dele? Se a relação está construída sobre uma ilusão, só é possível fingir. Aos filhos cabe fingir felicidade – e, como não conseguem, passam a exigir cada vez mais de tudo, especialmente coisas materiais, já que estas são as mais fáceis de alcançar – e aos pais cabe fingir ter a possibilidade de garantir a felicidade, o que sabem intimamente que é uma mentira porque a sentem na própria pele dia após dia. É pelos objetos de consumo que a novela familiar tem se desenrolado, onde os pais fazem de conta que dão o que ninguém pode dar, e os filhos simulam receber o que só eles podem buscar. E por isso logo é preciso criar uma nova demanda para manter o jogo funcionando.O resultado disso é pais e filhos angustiados, que vão conviver uma vida inteira, mas se desconhecem. E, portanto, estão perdendo uma grande chance. Todos sofrem muito nesse teatro de desencontros anunciados. E mais sofrem porque precisam fingir que existe uma vida em que se pode tudo. E acreditar que se pode tudo é o atalho mais rápido para alcançar não a frustração que move, mas aquela que paralisa.Quando converso com esses jovens no parapeito da vida adulta, com suas imensas possibilidades e riscos tão grandiosos quanto, percebo que precisam muito de realidade. Com tudo o que a realidade é. Sim, assumir a narrativa da própria vida é para quem tem coragem. Não é complicado porque você vai ter competidores com habilidades iguais ou superiores a sua, mas porque se tornar aquilo que se é, buscar a própria voz, é escolher um percurso pontilhado de desvios e sem nenhuma certeza de chegada. É viver com dúvidas e ter de responder pelas próprias escolhas. Mas é nesse movimento que a gente vira gente grande. Seria muito bacana que os pais de hoje entendessem que tão importante quanto uma boa escola ou um curso de línguas ou um Ipad é dizer de vez em quando: “Te vira, meu filho. Você sempre poderá contar comigo, mas essa briga é tua”. Assim como sentar para jantar e falar da vida como ela é: “Olha, meu dia foi difícil” ou “Estou com dúvidas, estou com medo, estou confuso” ou “Não sei o que fazer, mas estou tentando descobrir”. Porque fingir que está tudo bem e que tudo pode significa dizer ao seu filho que você não confia nele nem o respeita, já que o trata como um imbecil, incapaz de compreender a matéria da existência. É tão ruim quanto ligar a TV em volume alto o suficiente para que nada que ameace o frágil equilíbrio doméstico possa ser dito. Agora, se os pais mentiram que a felicidade é um direito e seu filho merece tudo simplesmente por existir, paciência. De nada vai adiantar choramingar ou emburrar ao descobrir que vai ter de conquistar seu espaço no mundo sem nenhuma garantia. O melhor a fazer é ter a coragem de escolher. Seja a escolha de lutar pelo seu desejo – ou para descobri-lo –, seja a de abrir mão dele. E não culpar ninguém porque eventualmente não deu certo, porque com certeza vai dar errado muitas vezes. Ou transferir para o outro a responsabilidade pela sua desistência. Crescer é compreender que o fato de a vida ser falta não a torna menor. Sim, a vida é insuficiente. Mas é o que temos. E é melhor não perder tempo se sentindo injustiçado porque um dia ela acaba. 

ELIANE BRUM, Jornalista, escritora e documentarista. Ganhou mais de 40 prêmios nacionais e internacionais de reportagem. É autora de Coluna Prestes – O Avesso da Lenda (Artes e Ofícios), A Vida Que Ninguém Vê (Arquipélago Editorial, Prêmio Jabuti 2007) e O Olho da Rua (Globo).

CONDENADO POR TRÁFICO IMPETRA HC PARA OBTER REDIMENSIONAMENTO DE PENA

A defesa de Sérgio Rodrigo Mafra Martins, condenado à pena de 22 anos e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado, pelo crime de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, impetrou Habeas Corpus (HC 113954), no Supremo Tribunal Federal (STF), no qual pretende obter o redimensionamento da pena. A defesa afirma que não há proporcionalidade entre os fundamentos da sentença da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará e as penas-base e circunstâncias judiciais agravantes aplicadas.

O total da pena de 22 anos e oito meses imposta a Sérgio Rodrigo e mais oito corréus, resulta da soma de 13 anos e quatro meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) com nove anos e quatro meses de reclusão pelo delito de associação para o tráfico (artigo 35, caput), ambos com a majorante da transnacionalidade (artigo 40, inciso I, da mesma lei). O recurso de apelação contra a condenação tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1).

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a defesa obteve parcialmente HC lá impetrado para reduzir de um terço para um sexto o percentual de aumento pela transnacionalidade dos delitos. De acordo com os autos, o réu adquiriu 20 quilos de cocaína na Colômbia com a finalidade de comercializá-los em Belém do Pará, mesmo tendo dois carregamentos anteriores apreendidos pela Polícia Federal e um terceiro desviado pelo próprio transportador. A perda da droga levou Sérgio Rodrigo a se desfazer de uma empresa de sua propriedade, com a finalidade de investir no carregamento de 20 quilos, que acabou sendo apreendido em Óbidos (PA).

De acordo com o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), na fixação das penas, o juiz deve considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Ao analisar a personalidade de Sérgio Rodrigo, o juiz observou que sua "obstinação em continuar traficando, apesar de todos os reveses sofridos com apreensões e desvio de carregamentos revela o quão vocacionado ele é para praticar essa espécie de crime, tendo chegado ao ponto de vender sua empresa para investir em droga".

Na análise das circunstâncias, o magistrado observou que era prática comum o uso de meios para dificultar a ação policial, como no caso em que a droga partiu da Colômbia misturada com café e chocolate em pó. No tocante à conduta social, o juiz a considerou "péssima", tendo em vista que o acusado era "empresário do tráfico e assaltante". A defesa contesta os fundamentos utilizados pelo magistrado e afirma, por exemplo, que a qualidade de ser ou não ser traficante e assaltante não ser para definir, em sua amplitude, a conduta social do réu.

Defesa

A defesa sustenta que, no caso, se evidencia constrangimento ilegal, em função de "desproporcionalidade entre os fundamentos da sentença e as penas impostas ao paciente".

Sustenta que o Rodrigo é réu primário e sem antecedentes criminais. "No contexto da equivocada fundamentação da sentença, a personalidade e conduta social do réu hão de ser consideradas a favor dele", afirma o advogado do condenado.

"Como se sabe, existem réus que são verdadeiros traficantes e assaltantes, mas que têm boa conduta social. Alguns até contribuem para obras de caridade e ajudam a comunidade em que vivem", alega.

No HC ao STF, a defesa pede a concessão da ordem para determinar ao juiz sentenciante que proceda à nova dosimetria das penas, "excluindo o aumento correspondente a cada circunstância judicial desprovida de fundamentação idônea".

O relator do HC é o ministro Ricardo Lewandowski.

STF DECIDIRÁ SE CONDENADOS POR TRÁFICO PODEM INICIAR PENA EM REGIME SEMIABERTO

Foi suspenso no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento de dois Habeas Corpus (HC 101284 e 111840) nos quais se questiona a norma que determina que os condenados por tráfico de drogas devem iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. A determinação está prevista no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.702/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007.

Até o momento, cinco ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo e três foram contrários a esse entendimento.

O relator, ministro Dias Toffoli, afirmou que o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI). Para ele, as pessoas condenadas por tráfico de drogas podem começar a cumprir a pena em regime semiaberto desde que preencham os requisitos previstos no Código Penal (artigo 33, parágrafo 2º, alínea "b").

O voto do relator foi acompanhado pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia Antunes Rocha e também pelos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso.

Divergência

O ministro Luiz Fux abriu divergência e defendeu que, ao editar a lei, o legislador se preocupou em tornar mais rígida a pena considerando a "tragédia humana que ocorria no Brasil tendo a juventude como a maior clientela do tráfico de drogas".

Para o ministro, essa foi uma opção legítima do legislador e a lei não é inconstitucional, pois atende ao reclamo da Constituição Federal de dar um tratamento especial ao crime de tráfico de drogas. O mesmo entendimento foi enfatizado pelos ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa.

"Não posso entender que quem comete um crime de menor gradação tenha o mesmo regime inicial de cumprimento da pena daquele que comete um crime de gradação maior como é o crime hediondo", destacou o ministro Marco Aurélio ao afirmar que os desiguais devem ser tratados de forma desigual.

O ministro Joaquim Barbosa afirmou que "há no Brasil um processo de banalização do tráfico de substância entorpecente" e, por entender dessa forma, votou pela constitucionalidade da lei. Ele destacou que "a Constituição atribui aos parlamentares eleitos democraticamente a tarefa de estabelecer as leis reitoras da política criminal do país e que analisar se essa política é boa ou ruim não é função do Poder Judiciário".

Condenados

Os dois habeas corpus envolvem quatro condenados por tráfico que foram proibidos de cumprir a pena em regime semiaberto e recorreram contra essa regra. Os HCs chegaram a ser analisados pela Segunda Turma do STF, que decidiu afetar o caso ao Plenário por envolver a inconstitucionalidade da norma legal.

No caso do autor do HC 101284, o Plenário julgou prejudicado o seu pedido, uma vez que nesse período entre o julgamento da Turma e a apreciação pelo Plenário, ele conseguiu liberdade condicional.

O artigo 173 do Regimento Interno do STF estabelece a maioria de seis votos para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma. Assim, o julgamento será retomado posteriormente com o voto dos ministros ausentes, em razão de compromissos oficiais, à sessão de ontem.

Toque de recolher viola Estatuto da Criança e do Adolescente e o poder familiar

22/06/2012 - 17h31

DECISÃO

Toque de recolher viola Estatuto da Criança e do Adolescente e o poder familiar

Ao editar o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o legislador enfatizou a responsabilidade dos pais no exercício do poder familiar: zelar pela guarda e proteção dos menores em suas atividades do dia a dia. Com esse fundamento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) atendeu a recurso do Ministério Público de São Paulo (MPSP) para cassar portaria que instituía “toque de recolher” em uma avenida de Fernandópolis (SP). 

Para o ministro Teori Zavascki, o ECA restringiu expressamente o poder do juiz de editar normas de caráter geral e abstrato, reservando tal competência ao Poder Legislativo. O Código de Menores, de 1979, concedia mais poder ao magistrado, ao autorizar a fixação de normas gerais necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor. 

Código de Menores 

“Na vigência da lei anterior, a autoridade judiciária devia regulamentar, por portaria, o ingresso, a permanência e a participação de menores em espetáculos teatrais, cinematográficos, circenses, radiofônicos e de televisão, devendo, ainda, baixar normas sobre a entrada, a permanência e a participação de menores em casas de jogos, em bailes públicos e em outros locais de jogos e recreação”, ilustrou o relator. 

“O juiz de menores podia ainda estabelecer regras a respeito de hospedagem de menor, desacompanhado dos pais ou responsável, em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, tendo em vista as normas gerais dos artigos 50 a 58 do Código de Menores, levando em conta as condições sociais da comarca e os malefícios a essas pessoas em formação”, completou, citando voto anterior em caso similar. O ECA, porém, mudou essa situação. 

Função jurisdicional 

O ministro destacou que a portaria mencionada no ECA é atípica, por ser de exclusividade do Poder Judiciário em sua atuação jurisdicional e sujeita a recursos. O ministro destacou também que a portaria não se constitui em liberalidade do juiz. “O legislador estatutário vinculou sua expedição a cada caso concreto, vedando determinações de caráter geral”, sustentou. 

Conforme Zavascki, o ECA retirou do juiz atribuições não jurisdicionais, como as ligadas à criação, implantação e provocação de políticas públicas, agora delegadas a órgãos como os Conselhos Tutelares e Ministério Público e Poderes Legislativo e Executivo. 

“O ECA criou as condições necessárias para a adequação da função jurisdicional às suas características originárias, conferindo a outros atores atribuições antes exercidas pelos magistrados, além da possibilidade de estes provocarem a jurisdição, através de processo regular”, afirmou o relator. 

Poder familiar 

Para o ministro Teori Zavascki, o poder do juiz da infância e adolescência de emitir portarias fica limitado aos exatos termos do artigo 149 do ECA, só sendo possível disciplinar através de tais portarias a entrada de crianças e adolescentes desacompanhados em certos locais públicos ou a participação de crianças e adolescentes em certos eventos, desde que as normas atendam a critérios predeterminados nesse artigo, sejam fundamentadas e não possuam caráter geral. 

“O que ocorre com o Estatuto é que o exercício do pátrio poder foi reforçado. Exemplo: antes pai e mãe só podiam frequentar certos lugares com os filhos se o juiz de sua comarca o julgasse adequado. A legislação anterior autorizava o juiz a agir como se fosse o legislador local para esses assuntos, expedindo portarias que fixavam normas sobre o que os pais podiam ou não fazer nesse terreno”, explicou. 

“Ou seja, o juiz era autorizado, por lei, a interferir no exercício da cidadania dos pais em relação aos filhos. O juiz era quem autodeterminava no lugar dos pais! Agora, cabe aos pais disciplinarem a entrada e permanência dos filhos, desde que os acompanhem”, concluiu.

Abandono afetivo gera indenização de pai para filha...

Em decisão inédita, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais e condenou um pai a pagar a título de dano moral o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a uma filha.

“Amar é faculdade, cuidar é dever”, foi a frase utilizada pela Ministra Nancy Andrighi para embasar seu voto favorável a condenação do pai em favor da filha que havia obtido o reconhecimento judicial da paternidade e alegou ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência.

Mesmo a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça já tendo no passado se manifestado contrária a indenização por dano afetivo e o juiz de primeiro instância nesse caso concreto ter julgado improcedente o pedido, sob argumento que o distanciamento se deu em razão do comportamento agressivo da mãe em relação ao pai, a Terceira Turma teve entendimento diverso e julgou procedente o pedido de indenização da filha excluída dos carinhos paterno.

Neste caso concreto o pai alegou que mesmo que houvesse abandonado a filha, não haveria ilícito indenizável e a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

Porém, para a Turma Julgadora do STJ, não assiste razão os argumentos aduzidos pelo pai, pois não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral, não havendo restrição legal à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar.

A Ministra Nancy Andrighi entende, ainda, que a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma mais ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meados das relações familiares”.

“A Ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral ode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal”.

“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou. 

“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.

Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso. 

“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou. 

A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou. 

Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil. 

Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores. 

“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu. 

No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial. 

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram. 

“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra. 

A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato. 

Fonte: STJ

O Excesso de Trabalho e o Direito ao Lazer

“O ócio não é a negação do fazer, mas ocupar-se em ser o humano do homem.”

Oswald de Andrade.

“Todos os homens se dividem em todos os tempos e hoje também, em escravos e livres, pois aquele que não tem dois terços do dia para si é escravo, não importa o que seja: estadista, comerciante, funcionário ou erudito” – Nietzsche.

O direito ao lazer é um direito humano fundamental, possuindo eficácia positiva e negativa imediata, afetando diretamente a relação de trabalho.

Nossa Carta Magna limita a jornada de trabalho e autoriza a realização de serviço extraordinário, com remuneração superior à normal ou com compensação, mediante convenção ou acordo coletivo.

Para muitos o trabalho é um castigo Divino, pois segundo as escrituras, após Adão comer a fruta proibida, Deus lhe puniu dizendo, “porquanto destes ouvido à voz de tua mulher e comestes da árvore proibida, no suor do teu rosto comerás o teu pão, até que te tornes à terra”.

Nietzsche dizia que todo homem que não tem tempo para si, é escravo, um alienado que não vive conforme sua natureza e não expande sua personalidade. Assustador, mas um tanto quanto real.

Nosso dia-a-dia é como o de uma máquina, fazemos diariamente as mesmas coisas e praticamente nos mesmos horários, o que nos faz escravos do sistema, voltados à produção de capital.

O lazer é um tempo livre, dedicado a si mesmo, por isso, o homem que não tem tempo livre para si, não exerce seu direito ao lazer e não se porta como uma pessoa livre, o que é uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente num Estado Democrático de Direito.

O direito ao lazer é um garantia positivada no plano internacional por intermédio da Declaração dos Direitos Humanos da ONU, onde traz expressamente no art. XXIV, que “todo o ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

A nossa Lei Maior também traz em seu bojo esta garantia e no art. 6º, do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, dispõe que “são direitos sociais, o lazer”. Desta forma, nota-se que o direito ao lazer é um direito humano, fundamental e social.

A limitação da jornada de trabalho é, indiretamente, a garantia de tempo livre para o ser humano, garantia do direito humano fundamental ao lazer, prevista em nossa Constituição.

Nossa Constituição Cidadã, ao limitar a jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7º) e dispor sobre a “valorização do trabalho humano com existência digna” (art.170), garante de forma indireta o direito ao lazer, com fundamento na dignidade da pessoa humana.

Os dispositivos mais evidentes do direito ao lazer referem-se às férias anuais e aos descansos semanais, devendo este último ser preferencialmente aos domingos. No tocante às férias, deve ainda, segundo a Constituição, ser acrescida de 1/3 do valor do salário, que tem por finalidade arcar com os custos de lazer do trabalhador.

Outra forma de proteção legal ao direito de lazer é o aumento do valor da hora extra de no mínimo 50% do valor da hora normal, com a finalidade de desestimular o uso indiscriminado deste recurso pelo empregador.

Havendo prorrogação da jornada de trabalho, deve haver respeito à razoabilidade, de forma a não existir ofensa ao direito ao lazer, que é um direito irrenunciável, não podendo o empregador aproveitar-se da fragilidade econômica do empregado.

Se a jornada de trabalho exceder os parâmetros legais e razoáveis, ferindo o direito ao lazer, constitui ato ilícito ou abuso de direito, devendo ser feita a reparação devida através de indenização por danos morais.

Cobrança ilegal de multa quando da perda da comanda nos estabelecimentos comerciais.

A cobrança de multa por parte dos estabelecimentos comerciais, quando da perda de comanda, é fraudulenta, abusiva, criminosa, e mostra-se como completa má-fé contra o consumidor, diante do arbitrário repasse da obrigação do controle de consumo e estoque, tratando o Consumidor com desrespeito e violando gravemente seus direitos e tantas vezes sua liberdade individual.

Infelizmente é comum esta prática em bares e danceterias, que impõe multa arbitrária e abusiva para quem perde a comanda de marcação de consumo. Trata-se de ação imoral, ilícita e ilegal. Essa prática consiste em verdadeira afronta aos direitos mais básicos do consumidor, coagindo-o desproporcionalmente, cobrando indevidamente valores que o indivíduo não consumiu e muitas vezes incorrendo na prática de crimes como constrangimento ilegal e cárcere privado, sem falar no desrespeito à política nacional das relações de consumo, disposto no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 49, inc. V, prevê que “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.

O art. 51, inc. IV, do mesmo dispositivo legal, estabelece que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Desta forma, exigir o pagamento de multa por perda de comanda configura vantagem manifestamente excessiva, especialmente por serem estas multas geralmente desproporcionais ao que de fato fora consumido, sendo este tipo de ação incompatível com a boa-fé.

Mesmo havendo aviso informativo na comanda, deve ser desconsiderado, haja vista tratar-se de um contrato tácito, sendo nulo de pleno direito, conforme estabelecido pelo art. 51 do CDC, pois não pode o estabelecimento repassar o controle do seu estoque e consumo ao cliente que é protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo o fornecedor, segundo o que dispõe o inc. III do art. 6º do CDC, fornecer a informação adequada e clara, com especificação correta de quantidade e preço.

Ao estabelecimento que pratica esta arbitrariedade pode ser imputado conduta tipificada como infração penal, conforme aponta o art. 71 do CDC: “utilizar, na cobrança de dividas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

É comumente sabido que o procedimento adotado na cobrança da conta do consumidor que perdeu sua comanda, é munida de evidente coação moral, quando não acompanhada de coação física, expondo o cliente a situação constrangedora e vexatória em cobrança indevida.

O crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal, também resta evidente em situações de cobrança de valores extorsivo na perda de comanda, pois o consumidor é constrangido a fazer o que a lei não determina, pelo contrário coíbe.

Nos casos que o consumidor é impedido de deixar o estabelecimento, até pagar a multa abusiva, resta configurado o crime de cárcere privado, previsto no art. 148 do Código Penal, que prevê pena de até três anos de reclusão, podendo ser majorada para até oito anos se resulta em maus-tratos ou grave sofrimento físico ou moral.

O crime de extorsão, tipificado no art. 158 do Código Penal, também pode ser atribuído, uma vez que “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” pode obter pena de até dez anos de reclusão. Se o crime for cometido mediante restrição da liberdade, a pena máxima pode chegar a doze anos, além de multa.

Desta feita, diversos crimes podem ser praticados pelos estabelecimentos que cobram multa exorbitante pela perda da comanda, devendo o consumidor adotar medidas enérgicas no combate a tais ações, como acionar a polícia, registrar o boletim de ocorrência, e se pagar a multa, poderá pleitear judicialmente a devolução em dobro do valor pago indevidamente, bem como os danos morais suportados.

Não se pode permitir que o consumidor deixe de ser uma pessoa para se tornar apenas um número diante do surgimento diário de técnicas e procedimentos abusivos na venda de produtos e serviços, pois essas práticas abusivas encontram-se em completo desacordo com o Estado Democrático de Direito e devem ser combatidas por todos os cidadãos.

Gilson Ferreira da Silva

Advogado OAB/DF

O Novo Código Penal e as mudanças para sociedade

O novo Código Penal já está em discussão pela comissão de juristas montada com a finalidade de elaborar um anteprojeto para alterar nosso atual código datado de 1940.

Pelo que temos acompanhado, as mudanças serão diversas, tais como:

ð  Representação da Vítima em caso de Furto:

Atualmente se houver um crime de furto, a ação é incondicionada, ou seja, não depende de representação da vítima para existência do processo. Porém, com a elaboração do anteprojeto do novo Código Penal, essa situação deve ser modificada, passando a existir processo apenas se a vítima representar junto a autoridade policial. Outro benefício é a redução da pena para seis meses a três anos, sendo possibilitada a suspensão condicional do processo em caso de réus primários. Apesar da diminuição da ofensividade do crime de furto, não se projeta desconsiderar furtos graves, com uso de explosivos, praticados no período noturno e com destreza. A comissão define ainda extinguir a punibilidade se houver a reparação do dano até a sentença de primeiro grau, desde que aceita pela réu e não seja objeto do furto bens públicos ou de domínio público.

ð  Enriquecimento Ilícito pode virar crime

A comissão pretende criminalizar o enriquecimento ilícito de funcionários públicos, o que trata-se de proposta inovadora, indo de encontro com o previsto na Convenção da Nações Unidas contra a corrupção, da qual o Brasil é signatário. Os que exercem mandatos eletivos, segundo o projeto, também sujeitar-se-ão à punição. A proposta de pena para este crime é de um a cinco anos de reclusão, mais o confisco dos bens. Se os bens ou valores estiverem em nome de terceiro (“laranja”), a pena é aumentada da metade a dois terços. O enriquecimento ilícito é a prova viva da corrupção e a tipificação deste crime é um passo rumo a moralidade pública.

ð  Menor de idade e álcool

Foi aprovado ainda o endurecimento a repressão contra o fornecimento ou venda de bebidas alcoólicas a menor de idade. A proposta criminaliza a venda e fornecimento a menores de 18 anos, ainda que gratuito, de qualquer droga que possa causar dependência.

ð  Abuso de Autoridade

Os abusos cometidos por agentes públicos contra a chamada “administração da justiça” também vem sendo observado no anteprojeto, como uso injustificado de algemas, revista íntima vexatória e humilhante em visitantes nos presídios, a invasão de casas e estabelecimentos em autorização, violação de prerrogativas legais dos advogados e a obtenção de provas ilícitas. Há inclusive aumento da pena atual que é seis meses para de dois a cinco anos.

ð  Tráfico de Pessoas

A comissão pretende tipificar o tráfico de pessoas para trabalho escravo e remoção de órgãos, e não apenas o tráfico de pessoas para exploração sexual, como atualmente. O tipo penal será aplicado nos casos de tráfico internacional e entre os estados brasileiros.

ð  Remoção de Órgãos

No caso de remoção de órgãos ou tecidos do corpo humano, passa a ser crime com tipicidade própria e não mais como lesão corporal. Esta alteração visa atingir que vende, compra ou facilita a compra de órgãos e tecidos humanos.

O anteprojeto do novo Código Penal, elaborado por 15 juristas, deve ser encaminhado à presidência do Senado até o dia 25 de maio, onde seguirá a tramitação regular e ser debatido por parlamentares das duas casas no Congresso Nacional.

O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS

Disperso por vários dispositivos constitucionais, o princípio da isonomia consagra-se no art. 5º, caput, da Constituição Federal, dispondo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Diversas práticas, antes consideradas como questão interna das entidades privadas, vêm, de forma cada vez mais constante, sendo tratadas distintamente pelos aplicadores do direito, com objetivo de lhes conferir a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, hipótese denominada como “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

Em análise a Carta Magna verifica-se um rol de proteção, pautado na igualdade formal e material, porém, segundo ensinamentos do jurista Daniel Sarmento, “nossa Constituição não adotou a tese da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, tampouco a teoria dos deveres de proteção”.

“No entender deste jurista, nossa Lei Maior adotou a teoria da eficácia direita e imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, pois nada há no texto constitucional que sugira a idéia de vinculação destes direitos apenas ao Estado, ou ainda, e forma indireta e mediata aos particulares. Entretanto, exceto alguns direitos cujo destinatário é o Estado, o constituinte não estabeleceu nenhuma limitação no pólo passivo das liberdades públicas que afastasse os particulares”.

Ademais, na Constituição Pátria existem vários direitos fundamentais pautados contra a atuação privada, como por exemplo a igualdade trabalhista (art. 7º, XXXII); igualdade tributária (art. 150, II); igualdade nas relações de trabalho (art. 7º XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); nas relações internacionais (art. 4º V); sem prejuízo de outros previstos no art. 5º (igualdade entre os sexos, I; igualdade de credo religioso, VIII, igualdade jurisdicional, XXXVII) ligados a particulares.

É importante citar que o Brasil é um país desigual, e as relações sociais são, normalmente, desiguais, fato que justifica uma maior intervenção do Estado na proteção dos direitos fundamentais no âmbito privado.

Nesse diapasão, o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet é no sentido de inexistir “[...] respaldo suficientemente robusto a sustentar uma negativa no que diz com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, ao menos nas hipóteses em que não tenham por destinatário exclusivo o poder público”.

No tocante a aplicação dos direitos fundamentais no âmbito privado, sem reduzir o papel fundamental do princípio da autonomia da vontade, é importante verificar o menor ou maior nível de desigualdade entre as partes. “Quanto mais desigual for esta relação, maior deverá ser a incidência protetiva dos direitos fundamentais”, devendo também atuar no sentido de que quanto mais fundamental for o direito, maior deverá ser a proteção conferida.

Por último é importante lembrar que com a transferência do poder das mãos do Estado para as mãos de particulares, proporciona novas relações possíveis de violação dos direitos garantidos pela Carta Magna. Esse fato traz a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, surgindo novos pólos de poder que necessitam ser limitados como forma de proteção aos indivíduos.

Por fim, é importante esclarecer que o esse assunto ainda está em seu início e por ser um tema por demais complexo, muito há o que se acrescentar na sua prática forense.

Gilson Ferreira

Advogado