Cobrança ilegal de multa quando da perda da comanda nos estabelecimentos comerciais.

A cobrança de multa por parte dos estabelecimentos comerciais, quando da perda de comanda, é fraudulenta, abusiva, criminosa, e mostra-se como completa má-fé contra o consumidor, diante do arbitrário repasse da obrigação do controle de consumo e estoque, tratando o Consumidor com desrespeito e violando gravemente seus direitos e tantas vezes sua liberdade individual.

Infelizmente é comum esta prática em bares e danceterias, que impõe multa arbitrária e abusiva para quem perde a comanda de marcação de consumo. Trata-se de ação imoral, ilícita e ilegal. Essa prática consiste em verdadeira afronta aos direitos mais básicos do consumidor, coagindo-o desproporcionalmente, cobrando indevidamente valores que o indivíduo não consumiu e muitas vezes incorrendo na prática de crimes como constrangimento ilegal e cárcere privado, sem falar no desrespeito à política nacional das relações de consumo, disposto no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 49, inc. V, prevê que “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.

O art. 51, inc. IV, do mesmo dispositivo legal, estabelece que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Desta forma, exigir o pagamento de multa por perda de comanda configura vantagem manifestamente excessiva, especialmente por serem estas multas geralmente desproporcionais ao que de fato fora consumido, sendo este tipo de ação incompatível com a boa-fé.

Mesmo havendo aviso informativo na comanda, deve ser desconsiderado, haja vista tratar-se de um contrato tácito, sendo nulo de pleno direito, conforme estabelecido pelo art. 51 do CDC, pois não pode o estabelecimento repassar o controle do seu estoque e consumo ao cliente que é protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo o fornecedor, segundo o que dispõe o inc. III do art. 6º do CDC, fornecer a informação adequada e clara, com especificação correta de quantidade e preço.

Ao estabelecimento que pratica esta arbitrariedade pode ser imputado conduta tipificada como infração penal, conforme aponta o art. 71 do CDC: “utilizar, na cobrança de dividas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

É comumente sabido que o procedimento adotado na cobrança da conta do consumidor que perdeu sua comanda, é munida de evidente coação moral, quando não acompanhada de coação física, expondo o cliente a situação constrangedora e vexatória em cobrança indevida.

O crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal, também resta evidente em situações de cobrança de valores extorsivo na perda de comanda, pois o consumidor é constrangido a fazer o que a lei não determina, pelo contrário coíbe.

Nos casos que o consumidor é impedido de deixar o estabelecimento, até pagar a multa abusiva, resta configurado o crime de cárcere privado, previsto no art. 148 do Código Penal, que prevê pena de até três anos de reclusão, podendo ser majorada para até oito anos se resulta em maus-tratos ou grave sofrimento físico ou moral.

O crime de extorsão, tipificado no art. 158 do Código Penal, também pode ser atribuído, uma vez que “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” pode obter pena de até dez anos de reclusão. Se o crime for cometido mediante restrição da liberdade, a pena máxima pode chegar a doze anos, além de multa.

Desta feita, diversos crimes podem ser praticados pelos estabelecimentos que cobram multa exorbitante pela perda da comanda, devendo o consumidor adotar medidas enérgicas no combate a tais ações, como acionar a polícia, registrar o boletim de ocorrência, e se pagar a multa, poderá pleitear judicialmente a devolução em dobro do valor pago indevidamente, bem como os danos morais suportados.

Não se pode permitir que o consumidor deixe de ser uma pessoa para se tornar apenas um número diante do surgimento diário de técnicas e procedimentos abusivos na venda de produtos e serviços, pois essas práticas abusivas encontram-se em completo desacordo com o Estado Democrático de Direito e devem ser combatidas por todos os cidadãos.

Gilson Ferreira da Silva

Advogado OAB/DF

O Novo Código Penal e as mudanças para sociedade

O novo Código Penal já está em discussão pela comissão de juristas montada com a finalidade de elaborar um anteprojeto para alterar nosso atual código datado de 1940.

Pelo que temos acompanhado, as mudanças serão diversas, tais como:

ð  Representação da Vítima em caso de Furto:

Atualmente se houver um crime de furto, a ação é incondicionada, ou seja, não depende de representação da vítima para existência do processo. Porém, com a elaboração do anteprojeto do novo Código Penal, essa situação deve ser modificada, passando a existir processo apenas se a vítima representar junto a autoridade policial. Outro benefício é a redução da pena para seis meses a três anos, sendo possibilitada a suspensão condicional do processo em caso de réus primários. Apesar da diminuição da ofensividade do crime de furto, não se projeta desconsiderar furtos graves, com uso de explosivos, praticados no período noturno e com destreza. A comissão define ainda extinguir a punibilidade se houver a reparação do dano até a sentença de primeiro grau, desde que aceita pela réu e não seja objeto do furto bens públicos ou de domínio público.

ð  Enriquecimento Ilícito pode virar crime

A comissão pretende criminalizar o enriquecimento ilícito de funcionários públicos, o que trata-se de proposta inovadora, indo de encontro com o previsto na Convenção da Nações Unidas contra a corrupção, da qual o Brasil é signatário. Os que exercem mandatos eletivos, segundo o projeto, também sujeitar-se-ão à punição. A proposta de pena para este crime é de um a cinco anos de reclusão, mais o confisco dos bens. Se os bens ou valores estiverem em nome de terceiro (“laranja”), a pena é aumentada da metade a dois terços. O enriquecimento ilícito é a prova viva da corrupção e a tipificação deste crime é um passo rumo a moralidade pública.

ð  Menor de idade e álcool

Foi aprovado ainda o endurecimento a repressão contra o fornecimento ou venda de bebidas alcoólicas a menor de idade. A proposta criminaliza a venda e fornecimento a menores de 18 anos, ainda que gratuito, de qualquer droga que possa causar dependência.

ð  Abuso de Autoridade

Os abusos cometidos por agentes públicos contra a chamada “administração da justiça” também vem sendo observado no anteprojeto, como uso injustificado de algemas, revista íntima vexatória e humilhante em visitantes nos presídios, a invasão de casas e estabelecimentos em autorização, violação de prerrogativas legais dos advogados e a obtenção de provas ilícitas. Há inclusive aumento da pena atual que é seis meses para de dois a cinco anos.

ð  Tráfico de Pessoas

A comissão pretende tipificar o tráfico de pessoas para trabalho escravo e remoção de órgãos, e não apenas o tráfico de pessoas para exploração sexual, como atualmente. O tipo penal será aplicado nos casos de tráfico internacional e entre os estados brasileiros.

ð  Remoção de Órgãos

No caso de remoção de órgãos ou tecidos do corpo humano, passa a ser crime com tipicidade própria e não mais como lesão corporal. Esta alteração visa atingir que vende, compra ou facilita a compra de órgãos e tecidos humanos.

O anteprojeto do novo Código Penal, elaborado por 15 juristas, deve ser encaminhado à presidência do Senado até o dia 25 de maio, onde seguirá a tramitação regular e ser debatido por parlamentares das duas casas no Congresso Nacional.

O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PRIVADAS

Disperso por vários dispositivos constitucionais, o princípio da isonomia consagra-se no art. 5º, caput, da Constituição Federal, dispondo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Diversas práticas, antes consideradas como questão interna das entidades privadas, vêm, de forma cada vez mais constante, sendo tratadas distintamente pelos aplicadores do direito, com objetivo de lhes conferir a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, hipótese denominada como “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

Em análise a Carta Magna verifica-se um rol de proteção, pautado na igualdade formal e material, porém, segundo ensinamentos do jurista Daniel Sarmento, “nossa Constituição não adotou a tese da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, tampouco a teoria dos deveres de proteção”.

“No entender deste jurista, nossa Lei Maior adotou a teoria da eficácia direita e imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, pois nada há no texto constitucional que sugira a idéia de vinculação destes direitos apenas ao Estado, ou ainda, e forma indireta e mediata aos particulares. Entretanto, exceto alguns direitos cujo destinatário é o Estado, o constituinte não estabeleceu nenhuma limitação no pólo passivo das liberdades públicas que afastasse os particulares”.

Ademais, na Constituição Pátria existem vários direitos fundamentais pautados contra a atuação privada, como por exemplo a igualdade trabalhista (art. 7º, XXXII); igualdade tributária (art. 150, II); igualdade nas relações de trabalho (art. 7º XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); nas relações internacionais (art. 4º V); sem prejuízo de outros previstos no art. 5º (igualdade entre os sexos, I; igualdade de credo religioso, VIII, igualdade jurisdicional, XXXVII) ligados a particulares.

É importante citar que o Brasil é um país desigual, e as relações sociais são, normalmente, desiguais, fato que justifica uma maior intervenção do Estado na proteção dos direitos fundamentais no âmbito privado.

Nesse diapasão, o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet é no sentido de inexistir “[...] respaldo suficientemente robusto a sustentar uma negativa no que diz com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, ao menos nas hipóteses em que não tenham por destinatário exclusivo o poder público”.

No tocante a aplicação dos direitos fundamentais no âmbito privado, sem reduzir o papel fundamental do princípio da autonomia da vontade, é importante verificar o menor ou maior nível de desigualdade entre as partes. “Quanto mais desigual for esta relação, maior deverá ser a incidência protetiva dos direitos fundamentais”, devendo também atuar no sentido de que quanto mais fundamental for o direito, maior deverá ser a proteção conferida.

Por último é importante lembrar que com a transferência do poder das mãos do Estado para as mãos de particulares, proporciona novas relações possíveis de violação dos direitos garantidos pela Carta Magna. Esse fato traz a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, surgindo novos pólos de poder que necessitam ser limitados como forma de proteção aos indivíduos.

Por fim, é importante esclarecer que o esse assunto ainda está em seu início e por ser um tema por demais complexo, muito há o que se acrescentar na sua prática forense.

Gilson Ferreira

Advogado

POLÊMICA NO STJ – Estupro de Menor de 12 anos que pratica a prostituição...

A decisão do Superior Tribunal de Justiça de absolver um homem da acusação de estupro a três crianças de 12 anos que já se dedicavam a prática de atividades sexuais desde longa data, levou entidades e a Secretaria de Direitos Humanos, bem como a grande mídia a protestarem.

A polêmica decisão foi dada pela Terceira Turma do STJ, que entedeu que a presunção de violência no crime de estupro tem caráter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta.

Importante esclarecer que o caso julgado ocorreu antes de 2009 e neste período a legislação brasileira considerava qualquer relação sexual como menores de 14 anos como presunção de violência. O artigo do Código Penal que previa esta presunção foi revogado e passou a ser considerado “estupro de vulnerável” qualquer relação com menor de 14 anos, sendo imputada pena que pode chegar a 15 anos de prisão.

A Ministra Relatora, Maria Thereza de Assis Moura, acertadamente entendeu que “não se pode considerar crime o ato que não viola o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituíam havia tempos quando do suposto crime”.

Digo acertada pois a lei penal é regida por princípios que são valores fundamentais e garantia do cidadão. Garantia é o limite do “jus puniendi” do Estado. O Estado para penalizar tem que antes aprovar em lei que a conduta seja criminosa e qual a pena para a infração daquela conduta.

O princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico, implantado por Birnbaum, sugere que bens jurídicos são interesses ou valores protegidos pelo direito, lembrando que nem todo bem jurídico é um bem jurídico penal.

No tempo da ocorrência do crime este bem jurídico, ao contrário dos tempos atuais, não era tutelado com absoluto e se houvesse entendimento diverso do STJ, estaria o Tribunal Superior desrespeitando outro primordial princípio penal, que é o princípio da Anterioridade ou da Irretroatividade, que determina que a lei deve ser sempre anterior a conduta, caso contrário estará tornando a legalidade sem valor.

Lembrando ainda que por força do princípio da legalidade, a lei penal deve ser escrita, estrita, certa e anterior. Escrita, pois não há incriminação pelos costumes, sendo estes utilizados apenas para beneficiar o réu; estrita, significa que não incriminação por analogia; certa, não podendo haver determinações vagas e/ou ambíguas.

O dispositivo legal à época dos fatos versava que “presume-se a violência se a vítima não é maior de catorze anos” e como disseminado, as menores praticavam a prostituição, não podendo, segundo o princípio da legalidade, entender como absoluta a violência.

A prova apresentada nos autos, segundo informações do STJ, demonstraram, “fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo”.

É fato que a conduta praticada pelo réu é imoral e reprovável, porém não se verifica configurados tipos penais para tornar algo presumível como absoluto, sob pena que colocarmos em risco a segurança jurídica.

Não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual – haja vista restar comprovado que às menores já se dedicavam a prática da prostituição.

Diante da polêmica instituída, especialmente pela grande mídia, o STJ divulgou nesta quarta, dia 04/04/2012, nota pública (disposta na integra ao final do texto), afirmando que a decisão de absolver o réu “não institucionalizou a prostituição infantil”. Na nota, o STJ afirma também que a decisão “não promove a impunidade”, mas apenas “permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima”.

Este caso deve nos fazer refletir a respeito do que a mídia faz com nosso senso, sob alegação de impunidade, crescimento da violência, entre inúmeras outras alegações.

Nilo Batista, sabiamente, em seu livro “Novas Tendências do Direito Penal” dispõe que:

“o discurso político-criminal e criminológico da mídia se impôs sobre o da universidade. Duas caretas desses oráculos pós-modernos que são os âncoras da televisão influenciam mais que a obra completa de nossos melhores penalistas e criminólogos, cujas opiniões, de resto, só serão divulgadas se e enquanto puderem ser adaptadas e apropriadas pelo discurso político-criminal único. O espaço concedido ao “especialista” é apenas para referendar o sentido geral da mensagem. (...) Mais grave do que isso é a executivização, ou seja, passarem alguns veículos a operar como agências de criminalização secundário, fazendo do que foi o jornalismo investigativo um jornalismo policialesco, no qual a única informação obtida e divulgada, (...) implica pautar e movimentar as agências policiais”.

Abaixo a íntegra da nota do STJ:

Esclarecimentos à sociedade

Em relação à decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, objeto da notícia “Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa”, esclarecemos que:

1. O STJ não institucionalizou a prostituição infantil.

A decisão não diz respeito à criminalização da prática de prostituição infantil, como prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente ou no Código Penal após 2009.

A decisão trata, de forma restrita e específica, da acusação de estupro ficto, em vista unicamente da ausência de violência real no ato.

A exploração sexual de crianças e adolescentes não foi discutida no caso submetido ao STJ, nem mesmo contra o réu na condição de "cliente". Também não se trata do tipo penal "estupro de vulnerável", que não existia à época dos fatos, assim como por cerca de 70 anos antes da mudança legislativa de 2009.

2. Não é verdade que o STJ negue que prostitutas possam ser estupradas.

A prática de estupro com violência real, contra vítima em qualquer condição, não foi discutida.

A decisão trata apenas da existência ou não, na lei, de violência imposta por ficção normativa, isto é, se a violência sempre deve ser presumida ou se há hipóteses em que menor de 14 anos possa praticar sexo sem que isso seja estupro.

3. A decisão do STJ não viola a Constituição Federal.

O STJ decidiu sobre a previsão infraconstitucional, do Código Penal, que teve vigência por cerca de 70 anos, e está sujeita a eventual revisão pelo STF. Até que o STF decida sobre a questão, presume-se que a decisão do STJ seja conforme o ordenamento constitucional. Entre os princípios constitucionais aplicados, estão o contraditório e a legalidade estrita.

Há precedentes do STF, sem força vinculante, mas que afirmam a relatividade da presunção de violência no estupro contra menores de 14 anos. Um dos precedentes data de 1996.

O próprio STJ tinha entendimentos anteriores contraditórios, e foi exatamente essa divisão da jurisprudência interna que levou a questão a ser decidida em embargos de divergência em recurso especial.

4. O STJ não incentiva a pedofilia.

As práticas de pedofilia, previstas em outras normas, não foram discutidas. A única questão submetida ao STJ foi o estupro - conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça - sem ocorrência de violência real.

A decisão também não alcança práticas posteriores à mudança do Código Penal em 2009, que criou o crime de "estupro de vulnerável" e revogou o artigo interpretado pelo STJ nessa decisão.

5. O STJ não promove a impunidade.

Se houver violência ou grave ameaça, o réu deve ser punido. Se há exploração sexual, o réu deve ser punido. O STJ apenas permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima.

6. O presidente do STJ não admitiu rever a decisão.

O presidente do STJ admitiu que o tribunal pode rever seu entendimento, não exatamente a decisão do caso concreto, como se em razão da má repercussão.

A hipótese, não tendo a decisão transitado em julgado, é normal e prevista no sistema. O recurso de embargos de declaração, já interposto contra decisão, porém, não se presta, em regra, à mudança de interpretação.

Nada impede, porém, que o STJ, no futuro, volte a interpretar a norma, e decida de modo diverso. É exatamente em vista dessa possível revisão de entendimentos que o posicionamento anterior, pelo caráter absoluto da presunção de violência, foi revisto.

7. O STJ não atenta contra a cidadania.

O STJ, em vista dos princípios de transparência que são essenciais à prática da cidadania esclarecida, divulgou, por si mesmo, a decisão, cumprindo seu dever estatal.

Tomada em dezembro de 2011, a decisão do STJ foi divulgada no dia seguinte à sua publicação oficial. Nenhum órgão do Executivo, Legislativo ou Ministério Público tomou conhecimento ou levou o caso a público antes da veiculação pelo STJ, por seus canais oficiais e de comunicação social.

A polêmica e a contrariedade à decisão fazem parte do processo democrático. Compete a cada Poder e instituição cumprir seu papel e tomar as medidas que, dentro de suas capacidades e possibilidades constitucionais e legais, considere adequadas.

O Tribunal da Cidadania, porém, não aceita as críticas que avançam para além do debate esclarecido sobre questões públicas, atacam, de forma leviana, a instituição, seus membros ou sua atuação jurisdicional, e apelam para sentimentos que, ainda que eventualmente majoritários entre a opinião pública, contrariem princípios jurídicos legítimos.

PRESTAÇÃO DE CONTAS APÓS SEPARAÇÃO

O cônjuge responsável pela posse dos bens do casal no período entre a dissolução da sociedade conjugal e a partilha deve ficar mais atento com o patrimônio comum, pois a Terceira Turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça, entendeu que este é obrigado a prestar contas ao outro consorte.

Tal entendimento se deu no julgamento de um casamento em regime de comunhão universal de bens contraído em 1968 e findado de fato em janeiro de 1990. Durante longo período, até a partilha, os bens ficaram em poder do varão e a varoa ajuizou ação de prestação de contas.

O Ministro Relator, Villas Bôas Cueva entendeu que “aquele que detiver a posse e a administração dos bens comuns antes da efetivação do divórcio com a consequente partilha, deve geri-los no interesse de ambos os cônjuges, sujeitando-se ao dever de prestar contas ao outro consorte, a fim de evitar eventuais prejuízos relacionados ao desconhecimento quanto ao estado dos bens comuns”.

O referido Ministro entendeu ainda que “a prestação de contas serve como um mecanismo protetor dos interesses daquele cônjuge que não se encontra na administração ou posse dos bens comuns”.

Esclareceu ainda que, “no casamento em comunhão universal, os cônjuges não estão obrigados ao dever de prestar contas dos seus negócios um ao outro, haja vista a indivisibilidade patrimonial. Entretanto, quando efetivamente separados – com a separação de corpos – e antes da formalização da partilha, quando os bens estiverem sob a administração de um deles, impõe-se reconhecer o dever de prestação de contas pelo gestor do patrimônio em comum”.

Desta forma, os que pretendem separar ou estão em processo de separação devem ficar atentos a este entendimento, pois se ficarem na gestão dos bens, tem a obrigação de detalhar e esclarecer os rendimentos advindos dos bens geridos, bem como prestar os esclarecimentos devidos quanto ao patrimônio comum.

Fonte: STJ.