POLÊMICA NO STJ – Estupro de Menor de 12 anos que pratica a prostituição...

A decisão do Superior Tribunal de Justiça de absolver um homem da acusação de estupro a três crianças de 12 anos que já se dedicavam a prática de atividades sexuais desde longa data, levou entidades e a Secretaria de Direitos Humanos, bem como a grande mídia a protestarem.

A polêmica decisão foi dada pela Terceira Turma do STJ, que entedeu que a presunção de violência no crime de estupro tem caráter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta.

Importante esclarecer que o caso julgado ocorreu antes de 2009 e neste período a legislação brasileira considerava qualquer relação sexual como menores de 14 anos como presunção de violência. O artigo do Código Penal que previa esta presunção foi revogado e passou a ser considerado “estupro de vulnerável” qualquer relação com menor de 14 anos, sendo imputada pena que pode chegar a 15 anos de prisão.

A Ministra Relatora, Maria Thereza de Assis Moura, acertadamente entendeu que “não se pode considerar crime o ato que não viola o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituíam havia tempos quando do suposto crime”.

Digo acertada pois a lei penal é regida por princípios que são valores fundamentais e garantia do cidadão. Garantia é o limite do “jus puniendi” do Estado. O Estado para penalizar tem que antes aprovar em lei que a conduta seja criminosa e qual a pena para a infração daquela conduta.

O princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico, implantado por Birnbaum, sugere que bens jurídicos são interesses ou valores protegidos pelo direito, lembrando que nem todo bem jurídico é um bem jurídico penal.

No tempo da ocorrência do crime este bem jurídico, ao contrário dos tempos atuais, não era tutelado com absoluto e se houvesse entendimento diverso do STJ, estaria o Tribunal Superior desrespeitando outro primordial princípio penal, que é o princípio da Anterioridade ou da Irretroatividade, que determina que a lei deve ser sempre anterior a conduta, caso contrário estará tornando a legalidade sem valor.

Lembrando ainda que por força do princípio da legalidade, a lei penal deve ser escrita, estrita, certa e anterior. Escrita, pois não há incriminação pelos costumes, sendo estes utilizados apenas para beneficiar o réu; estrita, significa que não incriminação por analogia; certa, não podendo haver determinações vagas e/ou ambíguas.

O dispositivo legal à época dos fatos versava que “presume-se a violência se a vítima não é maior de catorze anos” e como disseminado, as menores praticavam a prostituição, não podendo, segundo o princípio da legalidade, entender como absoluta a violência.

A prova apresentada nos autos, segundo informações do STJ, demonstraram, “fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo”.

É fato que a conduta praticada pelo réu é imoral e reprovável, porém não se verifica configurados tipos penais para tornar algo presumível como absoluto, sob pena que colocarmos em risco a segurança jurídica.

Não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual – haja vista restar comprovado que às menores já se dedicavam a prática da prostituição.

Diante da polêmica instituída, especialmente pela grande mídia, o STJ divulgou nesta quarta, dia 04/04/2012, nota pública (disposta na integra ao final do texto), afirmando que a decisão de absolver o réu “não institucionalizou a prostituição infantil”. Na nota, o STJ afirma também que a decisão “não promove a impunidade”, mas apenas “permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima”.

Este caso deve nos fazer refletir a respeito do que a mídia faz com nosso senso, sob alegação de impunidade, crescimento da violência, entre inúmeras outras alegações.

Nilo Batista, sabiamente, em seu livro “Novas Tendências do Direito Penal” dispõe que:

“o discurso político-criminal e criminológico da mídia se impôs sobre o da universidade. Duas caretas desses oráculos pós-modernos que são os âncoras da televisão influenciam mais que a obra completa de nossos melhores penalistas e criminólogos, cujas opiniões, de resto, só serão divulgadas se e enquanto puderem ser adaptadas e apropriadas pelo discurso político-criminal único. O espaço concedido ao “especialista” é apenas para referendar o sentido geral da mensagem. (...) Mais grave do que isso é a executivização, ou seja, passarem alguns veículos a operar como agências de criminalização secundário, fazendo do que foi o jornalismo investigativo um jornalismo policialesco, no qual a única informação obtida e divulgada, (...) implica pautar e movimentar as agências policiais”.

Abaixo a íntegra da nota do STJ:

Esclarecimentos à sociedade

Em relação à decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, objeto da notícia “Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa”, esclarecemos que:

1. O STJ não institucionalizou a prostituição infantil.

A decisão não diz respeito à criminalização da prática de prostituição infantil, como prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente ou no Código Penal após 2009.

A decisão trata, de forma restrita e específica, da acusação de estupro ficto, em vista unicamente da ausência de violência real no ato.

A exploração sexual de crianças e adolescentes não foi discutida no caso submetido ao STJ, nem mesmo contra o réu na condição de "cliente". Também não se trata do tipo penal "estupro de vulnerável", que não existia à época dos fatos, assim como por cerca de 70 anos antes da mudança legislativa de 2009.

2. Não é verdade que o STJ negue que prostitutas possam ser estupradas.

A prática de estupro com violência real, contra vítima em qualquer condição, não foi discutida.

A decisão trata apenas da existência ou não, na lei, de violência imposta por ficção normativa, isto é, se a violência sempre deve ser presumida ou se há hipóteses em que menor de 14 anos possa praticar sexo sem que isso seja estupro.

3. A decisão do STJ não viola a Constituição Federal.

O STJ decidiu sobre a previsão infraconstitucional, do Código Penal, que teve vigência por cerca de 70 anos, e está sujeita a eventual revisão pelo STF. Até que o STF decida sobre a questão, presume-se que a decisão do STJ seja conforme o ordenamento constitucional. Entre os princípios constitucionais aplicados, estão o contraditório e a legalidade estrita.

Há precedentes do STF, sem força vinculante, mas que afirmam a relatividade da presunção de violência no estupro contra menores de 14 anos. Um dos precedentes data de 1996.

O próprio STJ tinha entendimentos anteriores contraditórios, e foi exatamente essa divisão da jurisprudência interna que levou a questão a ser decidida em embargos de divergência em recurso especial.

4. O STJ não incentiva a pedofilia.

As práticas de pedofilia, previstas em outras normas, não foram discutidas. A única questão submetida ao STJ foi o estupro - conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça - sem ocorrência de violência real.

A decisão também não alcança práticas posteriores à mudança do Código Penal em 2009, que criou o crime de "estupro de vulnerável" e revogou o artigo interpretado pelo STJ nessa decisão.

5. O STJ não promove a impunidade.

Se houver violência ou grave ameaça, o réu deve ser punido. Se há exploração sexual, o réu deve ser punido. O STJ apenas permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima.

6. O presidente do STJ não admitiu rever a decisão.

O presidente do STJ admitiu que o tribunal pode rever seu entendimento, não exatamente a decisão do caso concreto, como se em razão da má repercussão.

A hipótese, não tendo a decisão transitado em julgado, é normal e prevista no sistema. O recurso de embargos de declaração, já interposto contra decisão, porém, não se presta, em regra, à mudança de interpretação.

Nada impede, porém, que o STJ, no futuro, volte a interpretar a norma, e decida de modo diverso. É exatamente em vista dessa possível revisão de entendimentos que o posicionamento anterior, pelo caráter absoluto da presunção de violência, foi revisto.

7. O STJ não atenta contra a cidadania.

O STJ, em vista dos princípios de transparência que são essenciais à prática da cidadania esclarecida, divulgou, por si mesmo, a decisão, cumprindo seu dever estatal.

Tomada em dezembro de 2011, a decisão do STJ foi divulgada no dia seguinte à sua publicação oficial. Nenhum órgão do Executivo, Legislativo ou Ministério Público tomou conhecimento ou levou o caso a público antes da veiculação pelo STJ, por seus canais oficiais e de comunicação social.

A polêmica e a contrariedade à decisão fazem parte do processo democrático. Compete a cada Poder e instituição cumprir seu papel e tomar as medidas que, dentro de suas capacidades e possibilidades constitucionais e legais, considere adequadas.

O Tribunal da Cidadania, porém, não aceita as críticas que avançam para além do debate esclarecido sobre questões públicas, atacam, de forma leviana, a instituição, seus membros ou sua atuação jurisdicional, e apelam para sentimentos que, ainda que eventualmente majoritários entre a opinião pública, contrariem princípios jurídicos legítimos.